El Consejo Directivo del INDOTEL dio a conocer que adoptó el pasado miércoles 20 de septiembre su decisión respecto de la solicitud de aprobación de fusión por absorción de la concesionaria de servicios públicos de telecomunicaciones TRICOM, S.A. a favor de ALTICE HISPANIOLA, S.A. a través de la Resolución 056-17, condicionando la misma al cumplimiento de medidas correctivas establecidas por el órgano regulador.
En dicha resolución el Consejo Directivo, ratificó que dicha operación constituye una concentración económica conforme al Reglamento de Libre y Leal Competencia para el Sector de las Telecomunicaciones y por tanto la necesidad de aplicar medidas correctivas como mecanismo de mitigar la posibilidad de que la empresa resultante pueda modificar la estructura y el funcionamiento de los mercados relevantes de servicios móviles (telefonía y acceso a internet). En este sentido, acoge parcialmente la recomendación de medidas del dictamen de la Dirección Ejecutiva del INDOTEL realizadas mediante la resolución DE-032-17.
Estas conclusiones, ampliamente fundamentadas en el análisis de mercados relevantes que realizó el INDOTEL, se sustentan en la alta concentración del espectro radioeléctrico que hubiese resultado asignado a una sola empresa producto de la fusión y a la imposibilidad de los agentes del mercado suplirse por sí mismos al corto plazo de este recurso escaso, en razón de que ALTICE controlaría una importante proporción del espectro radioeléctrico, en particular de las bandas de frecuencias que permiten dar el servicio con alta movilidad de forma efectiva, que son las bandas por debajo de 2.2 GHz. De manera especial, con respecto a las bandas por debajo de 1 GHz, de consumarse la fusión ALTICE obtendría dos de los tres bloques asignados, correspondiente a un 72% del espectro disponible.
En vista de esta situación, el Consejo Directivo adoptó como medida correctiva, ejercida a título de control ex ante, y con el objetivo de devolver parte de la eficiencia y equilibrio de mercado que podrían perderse con la fusión en materia de espectro radioeléctrico, aprobar la operación sujeta a la reintegración al Estado dominicano de 30MHz asignados a TRICOM en la banda de los 1900MHz. Cabe recordar que el Estado dominicano había asignado estas frecuencias con un criterio de equidad para lograr igualdad de condiciones en la competencia entre cuatro 4 concesionarias con 30 MHz cada una. La fusión y concentración de dos de estas asignaciones en un solo operador estaría en contradicción a la voluntad bajo las cuales fueron asignadas.
Adicionalmente, la resolución resuelve la regularización de frecuencias asignadas a ORANGE en la banda de los 1800MHz, eliminando discrepancias con el Plan Nacional de Atribución de Frecuencias (PNAF) aprobado en el año 2011. Asimismo, la resolución dispuso ordenar la reducción en los precios en los cargos de acceso que figurarán en la Oferta de Interconexión por Referencia de la entidad resultante de la fusión, de manera que estos puedan traducirse en menores precios a los usuarios finales.
Por otra parte, en relación a la asignación del espectro de TRICOM en la banda de los 850MHz, el Consejo Directivo autorizó la transferencia de los títulos habilitantes a ALTICE HISPANIOLA S.A, reconociendo la trascendencia de dicha banda para la prestación de servicios de alta demanda, y del interés del Estado promover el continuo desarrollo de servicios y cobertura de banda ancha en la República Dominicana. Sin embargo, delegó en la Directora Ejecutiva del INDOTEL mantener la vigilancia sobre el uso de estos segmentos, de manera que el regulador esté en capacidad de ejercer su control ex post, en caso de que dicha empresa incurriera en prácticas contrarias a la libre y leal competencia.
En el siguiente cuadro se puede constatar el efecto de las medidas correctivas establecidas por el órgano regulador en aras de lograr un mayor balance en las distribuciones de frecuencias que quedarían en uso en el mercado dominicano de servicios móviles.
| Concesionarias | Espectro radioeléctrico sin fusión
(% participación) |
Espectro radioeléctrico con fusión
(% participación) |
Espectro radioeléctrico con medidas correctivas
(% participación) |
| CLARO | 95 MHz (35%) | 95 MHz (35%) | 95 MHz (39.5%) |
| ORANGE | 90 MHz (33%) | 145 MHz (54%) | 115 MHz (48%) |
| TRICOM | 55 MHz (20%) | ||
| VIVA | 30 MHz (11%) | 30 MHz (11%) | 30 MHz (12.5%) |
| Índice HH | 0.29 | 0.42 | 0.40 |
Espectro en bandas entre 800 y 2200 MHz en uso para servicios móviles
Facultad Legal del Órgano Regulador
La Ley General de Telecomunicaciones No. 153-98 establece en su artículo 28.1 que: “La transferencia, cesión, arrendamiento u otorgamiento de derecho de uso de cualquier título, y la constitución de gravamen sobre concesiones o licencias deberán llevarse a cabo, bajo pena de caducidad, previa autorización del órgano regulador, el que no podrá denegarlos sin causa justificada. El adquiriente, que deberá reunir los requisitos exigidos al otorgante, quedará sometido a las mismas obligaciones del concesionario o licenciatario”.
A su vez, el artículo 28.2 de la referida Ley señala que: “En las situaciones previstas en el párrafo anterior, la venta o cesión de acciones o participaciones sociales que implique la pérdida, por parte del vendedor o cedente, del control social o de la posibilidad de formar la voluntad social, requerirá la autorización del órgano regulador”.
De igual manera, el artículo 62.2 del Reglamento de Concesiones, Inscripciones en Registros Especiales y Licencias para prestar servicios de Telecomunicaciones de la República Dominicana dispone de manera textual que: “Las transferencias vinculadas a una Concesión o a una Licencia, deberán ser autorizadas por el Consejo Directivo del INDOTEL”.
Además, el artículo 4.4 del Reglamento de Libre y Leal Competencia dispone que: .”…A fin de proteger la competencia libre, leal y efectiva, se encuentran sujetas a la facultad de intervención, a los fines de autorización previa del INDOTEL, las fusiones y concentraciones en el mercado de las telecomunicaciones, bajo reservas del establecimiento de reglamentación aplicable como resultado de los cambios en las estructuras de los mercados ocasionados por esas transacciones”. Sobre el particular, el legislador ha reconocido al INDOTEL la posibilidad de intervenir de manera preventiva ante la posible ocurrencia de prácticas que atenten contra la libre competencia en virtud de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley General de Telecomunicaciones, No. 153-98.
Por tanto, las solicitudes de autorización de operaciones como las de la especie no suponen la previa existencia del derecho a recibir la aprobación por parte del solicitante sino que acarrean el ejercicio de una evaluación y control en virtud de lo establecido por la Ley General de Telecomunicaciones, No. 153-98 y la Reglamentación vigente, lo que no hace suponer la existencia de derechos cuya certidumbre se demande o exija a la Administración.
A tales efectos, el Consejo Directivo enfatizó en su resolución los derechos de propiedad del Estado dominicano sobre el espectro radioeléctrico y el carácter intuito personae o personal que se hace de las asignaciones del mismo. Resaltó que la adopción de medidas correctivas por parte de este órgano regulador no constituye una medida expropiatoria, de nacionalización o con efectos similares, ya que la decisión del INDOTEL se ha basado en el efectivo cumplimiento del ordenamiento jurídico nacional con el objetivo de garantizar una competencia libre y leal.
Finalmente, el INDOTEL reitera su compromiso de promover y fomentar las inversiones extranjeras en el sector de las telecomunicaciones, en consonancia con las obligaciones consagradas en acuerdos internacionales suscritos por el Estado Dominicano, los cuales reafirman la debida observancia de la legislación nacional.
